(3) 피고는 2017. 1. 10. 원고에 대하여 ‘이 사건 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 이향미로 하여금 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’ 등의 처분사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 관련 규정과 법리
가. 구 의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서․검안서․증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서․검안서․증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민․형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰․검안한 의사 등만이 이를 작성․교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서․검안서․증명서 또는 처방전을 작성․교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조). 다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).

나. 구 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조)
 

3. 이 사건에 대한 판단
강석현 등 3명은 종전에 원고로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로, 의사인 원고가 간호조무사 이향미에게 강석현 등 3명의 환자들에 대하여 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정됐고, 그 처방전 내용은 간호조무사 이향미가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다.
 

4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.